随着 市场经济的发展，物资的不断丰富，我国的消费品市场正逐渐从供不应求商品为王的时代，到供需相当的渠道为王时代，再到供大于求的品牌时代，现代商品对人们的价值也不再仅是使用价值和交换价值，还有符号价值，品牌在消费者的购物决策过程中占据着越来越重要的地位。

1非传统商标的特点

随着技术的进步和竞争的日趋激烈，人们的感官体验越来越丰富，商标的使用和表现形式正悄然发生着变化，普通消费对商标的认识也在逐渐改变。除了过去常见的文字、图形、数字等可视性平面商标以外，还出现了立体商标、声音商标等商标类型，称作新型商标，也叫非传统商标。与传统商标相比，非传统商标主要有以下不同：

一是接收感官的不同。非传统商标主要是可视性商标，而部分非传统商标通过调动更多的感官功能，来接收商品信息。如气味商标、嗅觉商标、触觉商标。

二是使用方式上的不同。部分非传统商标主要是通过改变原有商标要素的表现方式，达到新的变化。如以前颜色用于普通图形商标中作为彩色商标使用，而本案中的“红鞋底”商标通过在限定位置使用某种特定颜色达到了不一样的商标效果，颜色从修饰图形商标的配角变成了主角。

三是展示载体的不同。随着科技的发展进步，很多原本只能在纸面上展示的商标，通过新的载体呈现，如动态商标等。

四是商标内容的不同。随着商家的日益精细化运作，商业模式的创新，很多人们习以为常的事物或词汇经过长期使用，也达到了区分商品和服务来源的功能，如商业外观、建筑装潢、社交媒体中的#字标签（hashtag mark）等。

非传统商标拓宽了人们对商标样态的认识，商标不再仅限于所谓的logo。此外，传统商标大多都具有内在显著性，只要申请注册成功就可以得到获得保护，成本极低；而现在很多非传统商标都缺乏内在显著性，需要企业投入大量的时间、金钱成本以获得后天显著性，笔者个人感觉，对这类商标的保护还蕴含着保护商标权人后天投入的意味，从这个意义上，商标与其他智力财产权有某些类似，鼓励创新，保护创新。

2非传统商标的国际保护

对于非传统商标的保护，目前TRIPS协议规定任何标志或标志的组合，只要能区别商品或服务来源，就可以获得保护。《关于商标法的新加坡条约》中明确规定非传统商标可以申请注册并受到法律保护。《新加坡条约实施细则》更是把可以注册保护的非传统商标的类型具体化。有些国家和地区对非传统商标的注册和保护采取了全面包容的态度，立法较为开放，只需要满足特定的注册程序和实质要件即可获得注册，如美国、澳大利亚、新西兰、新加坡、日本等国；有些国家则采取较为保守的态度，仅对部分非传统商标通过法律封闭式列举的方式，有限地承认几种特定商标类型。

缺乏显著性的商标之所以难以获得注册，在于其内涵极广，很容易达到垄断的效果，商标法又需要把握好市场的竞争性平衡，既要保护商标权人的利益，防止消费者混淆误认，又要防止造成市场垄断，维护其他竞争者的自由竞争权利。因此，各国对非传统商标的保护也是慎之又慎。如日本在前两年通过修法对非传统商标做了具体列举，但目前通过注册的非传统商标也不是很多。

3我国对非传统商标的保护

我国现行《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”该条对非传统商标的保护类型和范围不够明确，存在一定争议。

从立法的角度，该条规定采取的列举保护的方式。然就其中“等”字的理解，目前主要存在两种观点，一种观点认为“等”字是对前面列举元素的总结，本条属于穷尽式列举。从商标法上次修订时最终删除了修正案草案中规定的单一颜色商标可见一斑。第二种观点认为，在立法法上，“等”字通常表示非穷尽式列举。

从司法的角度，目前的在先案例也存在分歧。在阿迪达斯“三道杠”案中，法官认为在我国可注册的商标应以第八条列中列举的为限。而在“红底鞋”商标案中，二审法院最终认为虽然该案所涉标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外。

从行政的角度，在我国申请文字、图形、字母、数字形式以外的商标，在填写《商标注册申请书》时，需要在“商标申请声明”栏中对商标的类型进行选择。除了三维标志、颜色组合商标、声音商标外的非传统商标，很可能因不满足商标申请的形式要件，被不予受理，或者被当作其他传统商标。如PUMA SE公司申请的国际领土延伸至我国受保护的第426712号的商标，似为位置商标，却又好似图形商标。

综上，我国对非传统商标保护其实仍然采取较为保守的态度，对于未列举的非传统商标的如何保护尚不明确。

4结语

综上认为，应当对非传统商标采取更开放的保护。一个国家对非传统商标注册保护的态度和保护范围与该国的经济发展水平相关。经济越发达，对商标类型的接受程度越大。纵观世界其他国家，对于非传统商标持开放性保护态度的国家多为较发达国家。在世界局势日趋复杂的今天，在知识产权保护日渐成为国与国竞争利器的今天，我们应该对商标的保护拥有更多的主动权。随着我们从中国制造向中国创造的转型，商标的创新性运用和保护也是市场竞争的重要一环。通过保护企业在商业竞争和模式创新等方面的智力和各方面资源的投入，有助于保护企业的创新积极性，也有助于与国际的接轨。期待在新一轮的商标法修订中，对非传统商标的保护有进一步的突破，在法律中对非传统商标类型予以开放性规定，给更多的非传统商标留下保护的可能性，并对具体的注册要件作出更详细规定。

（文章转载自：中华商标杂志）